浅谈担任县政府法律顾问的体会

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作者：福建为念律师事务所 杨为念律师

[内容提要]本文通过对担任政府法律顾问中的服务项目，包括信访工作、信访调解、重大项目法律论证、审查规范性文件、领导决策的法律意见、行政复议、行政诉讼等六个方面进行分析，主要是对如何做好上述法律顾问工作的工作方法或技巧做一些分析，以期抛砖引玉的作用。

[主题词]政府、法律顾问、体会

2011年我所与某县政府签订了法律顾问合同，担任县政府的法律顾问。通过一年来的大量法律顾问工作，取得了一定的成绩，收获了一定经验，现将笔者的体会与大家分享：

一、做好“县领导信访接待日”法律顾问工作，是法律顾问的重中之重工作。2008年以来，县委、县政府实行县委常委、人大主任、政协主席及其他县委常委领导轮流接待群众制度，并严格落实接访领导包月包案责任制，对于初访的信访件，坚持“谁接访、谁包案、谁负责到底”的原则，做到问题不解决不脱钩，直至案结事了、息诉罢访为止。从此，县政府就开始聘请法律顾问，让律师介入领导信访接待日活动，为领导及信访人提供法律咨询或建议。做好这项工作，既有利于化解信访问题，有利于提高律师职业的公益形象，还有利于宣传法律及扩大律师的影响面。做好这项工作，有几点尤为重要：

（一）注意区别信访接待的法律咨询与平时的法律咨询之间的区别。笔者认为，两者的不同点主要区别在：1、主体不同。前者，信访人向县领导信访，要求解决事宜，我们面对的除了信访人外，还有县领导；而后者，我们解答法律咨询的对象主要是当事人，当然也有少数双方当事人一起到律师事务所来咨询，要求我们对案件作一个分析或判决，以利于双方矛盾的解决；2、侧重不同。前者，我们不但就信访人提出的信访事项涉及的法律问题进行分析，而且还对领导提出的问题进行解答，最关键的是考虑信访事项如何解决；而后者，我们只要针对当事人提出的问题从事实和法律上分析即可；3、角色不同。在信访接待工作中，信访人是找县领导反映问题，而不是找律师咨询，其主角是县领导，律师只是参谋或配角；而在平时的法律咨询中，当事人咨询的对象是律师，律师是主角。角色定位不同，决定了律师在信访接待工作中，不能喧宾夺主，要当好配角和参谋作用，角色定位准确，才能发挥作用；4、报酬不同，责任不同。在信访接待中，律师参加接访多为公益性，或许报酬较低。因此，律师所要承担的社会责任大，而商业责任小；相反，在）时的法律咨询中，以多收报酬为多，不收取报酬为少，根据权利和义务相一致原则，所要承担的商业责任大，社会责任小。

(二)注意接访前、接访中、接访后的法律服务工作。

1、接访前加强学习，熟悉法律法规及政策。对于信访人比较关心的农医保、经济适用房、造福工程、林权制度改革、土地房屋征收征用、拆迁补偿、移民安置等热点难点问题，要提前了解相关政策，做到法律掌握、政策熟悉，以满足接访工作对综合知识的考验。

2、严守职责，耐心解答，为领导及信访人提供法律帮助。在接访中，做到“观、听、问、答、记”四个要点。观，就是要求我们细心观察信访人来信访时的表情，主要是为了控制他们的情绪。有的信访人满腹牢骚、有的信访人孤苦伶仃、有的信访人情绪激动，等等状况都有，只有认真观察他们的表情，控制好他们的情绪，才是做好信访工作的第一步；听，要当一名好的律师，必须要做一名好的听众，通过听取信访人的诉求，归纳他们所反映问题的要点或意图，才能做到针对性的解答；问，就是要对于信访人所反映的问题，如果我们认为他们没有讲到的，而对我们来说又是非常重要的，这就需要我们对其问。还有，有些信访人，反映的问题较多，条理不清，逻辑混乱，我们无法明白他所要反映的问题，这就需要我们进一步加以引导，通过引导，归纳他们所反映的问题要点；答，就是要求我们对信访人提出的问题做有针对性的解答。对于一些无法解答的，又要保全我们的面子，我们可以要求信访人提供其他相关材料，然后看完之后再予以解答；记，就是要求我们在用心倾听信访人诉求的同时，认真记录信访事项，以便事后给予解答，或者说信访人重访时，我们有据可查，做到有备无患。

3、信访后及时总结经验。每次信访接待后，参与接访的律师要与上次接访的律师相互交流，对本次接访的内容及接访技巧互相通报，做到信息共享、经验交流，为下一次接访工作做好准备。一方面，律师参与信访接待工作，是律师业务的新拓展，相对于传统的诉讼案件来说，无章可循。因此，必要的经验交流有利于提高律师参与接访的能力；另一方面，信访人进行重访的比例居高不下，如果不进行信息沟通、资源共享，会造成接访律师对同一个信访件却给出两种不同的法律建议。所以，从有利信访工作的进一步开展来说，律师也要进行互通有无，加强沟通。

4、接访后强化跟踪服务，落实信访事项。对于县领导接访后，随着信访案件的督办力度加大，在信访件的办理过程中也会有一些法律问题。对于这些问题，我们律师要做到有求必应，及时准确地提供法律咨询或建议。例如，某公路工程拖欠包工头工程款100多万元，多次向上级信访，主要领导批示要解决该信访件，但是其中涉及到工程承包合同、劳务合同、承揽合同等法律问题，牵涉到业主、承包人和实际施工人等各方当事人，我们律师应邀多次为解决该信访问题提供法律意见，并当面指导信访人收集证据，分析法律关系，选择解决问题的方案，有力地促进信访件的顺利办结。

二、参与重大事件的调解工作，促进社会稳定。近年来，由于群众抱着“信访不信法”和“小吵小解决，大吵大解决，不吵不解决”观点，往往选择非理性解决问题，而是到政府静坐、示威、拉横幅、拦轿车等激进方式，要求政府解决民事纠纷。为此，各地也增拨了维稳经费，并成立县综治信访维稳“1+N”联动中心。对于类似的突发事件，一旦政府需要，顾问律师要及时介入，并提供法律服务，想方设法促进案件达成调解协议。例如，今年7月2日中午，一男孩在某一空地玩耍时，被陈某承包施工的从高空坠落的彩钢板砸中头部，经抢救无效死亡。男孩的家属由于无法及时得到赔偿款，冲击派出所。派出所称由于案情复杂，无法帮助调解民事纠纷。受害人对此答复表示强烈不满，遂于7月12日从乡下组织了群众一百多人到县政府闹事。当天，副县长亲自组织调解，司法局局长、信访局局长、两个乡镇的书记、两个乡镇的司法所所长、双方当事人及代理人均参加调解会。我们律师也受邀介入调解，通过各方的不懈努力，在经历了数小时漫长的调解后，终于在深夜一点多达成调解协议，由责任方赔付受害人亲属人民币38万元，避免了群体性事件的发生，有力地维护了社会稳定。

三、律师在政府重点工作的法律顾问工作。福建省委、省政府决定从2010年8月初开始，抓住牵动全局的重点和关键，集中力量启动“五大战役”，力求在加快发展上取得突破。这“五大战役”分别是重点项目建设战役、新增长区域发展战役、城市建设战役、小城镇改革发展战役、民生工程战役。对于这五大战役，已列入各级政府的考核体系，县领导也是作为重点工作来抓。因此，当好政府的法律顾问，也就是要当好五大战役的法律顾问，

对于五大战役涉及的法律问题，本着“法无禁止则可为”原则，切实抓好法律顾问工作。从行政法的角度分析，作为各级行政机关，本来应遵守“法无授权则不可为”的有限政府原则，也就是政府只能在法律规定的范围内有所作为，而不能脱离法律授权的职责范围行事。但是，如果作为法律顾问，坚持这条原则的话，“五大战役”的实施可能会遇到法律障碍，“先行先试”无法得到彻底贯彻，政府领导有可能会认为，律师所起的作用不是他们的法律顾问，而是前进的“拌脚石”或“拦路虎”，从内心里排斥律师，律师的作用就难以得到发挥。因此，在服务政府重点工作这一问题上，律师除了遵守法律之外，还应当有一定的政治觉悟，或者说政府灵敏度，要有大局意识，强化为大局服务的理念。唯有这样，律师才能有“位”，才能有“为”。

四、律师在政府决策中提供法律意见、对规范性文件审查等事务中的原则。笔者认为，律师在政府决策中应把握几个原则：

（一）合法性原则。律师作为精通法律的人士，首先是法律之师，以遵守法律为至上原则。因此，不管是服务于政府，还是其他当事人，都要以合法性作为首选原则。这里说一个工作方法问题，在一些政府组织的大型听证会或者论证会上，如果发现论证的项目不符合法律规定之处，最好不要当场指出，可以在事前或事后先进行一定的沟通，临时发现这类问题的可以“需要待查”等借口回避这一问题，然后在适当的时侯适当的场合提出我们律师的观点。建议不要说“你这种做法是违法的”，而应当说“根据法律规定，这种事情应当这么做”，这么说也就是说你们原来的做法是有问题的。

（二）合理性原则。如果说合法性是第一原则，则合理性则为第二原则。因为，不是说任何符合法律规定的，都可以得到完全的执行。在执行法律规定的时侯，会发现一些事情合法不合理，合理不合法。如何把握合法性与合理性之间的度，也是需要重点考虑的。笔者认为，在合法性与合理性之间发生冲突的时侯，如果不违反法律强制性规定或禁止性规定，则可以兼顾合理性；如果明显违反法律的强制性或禁止性规定，则只能依法律行事，合理性不再考虑。

（三）维护政府的或公共的利益。在土地、房产、林权等纠纷中，由于政府履行物权登记职权，从而使一些民事纠纷的矛盾会推向政府。比如一房二卖，一山二卖，如果政府将房产或林权登记在哪一方的名下，哪一方就获得法律意义上的物权。例如，在一起一山二卖的纠纷中，一方凭生效判决向政府申请林权发证，而双方当事人的纠纷在法院尚未定案，如果一味地执行生效判决，将山场登记在纠纷一方的名下，万一生效判决被推翻，则会出现执行回执的情形。但是，一旦林权发证后，林权权利人则完全可以将山林权再次转让给他人，或审批采伐林木，到时就无法执行回转，政府可能陷入国家赔偿的可能，或者说矛盾进一步恶化。因此，政府慎重地进行物权登记发证，既可以维护当事人的合法权益，也可以维护政府的权威或利益。

（四）“下级服从上级，个人服从组织，地方服从中央”三从原则。作为地方政府，无条件服从上级的领导，这是组织纪律性的要求，也是政府组织法的规定。在贯彻一些上级政府决定中，一些行政相对人提出上级政府的文件没有法律依据，通过律师的认真研究，也发现的确存在如行政相对人所说的问题。但是，县管不如现管，笔者认为，还是要认真执行上级政府的政策，维护上级政府的权威。比如，上级政府认为，从事某项活动需到行政机关进行业务备案，但是根据法律规定无需备案，上级政府有可能扩大审批范围。在这种情况，笔者认为，要求从事相关活动的行政相对人到相应部门备案，否则的话，行政相对人可直接向上级政府反映，把问题推给上级政府解决，让上级政府给予解释。

（五）统筹兼顾原则。政府制定一些规范性文件，或者对一些突发事件的处理，要考虑到统筹兼顾、全盘考虑。作为政府的法律顾问，不能只顾眼前利益，不顾长远利益；只顾政府利益，不顾群众利益；只顾当地政府利益，不顾相邻地区利益；只顾个别利益，不顾集体或国家利益。只有做到统筹兼顾，才能使我们法律顾问的法律意见更全面、更可行、更公正。

（六）结合实际、尊重历史原则。在解决一些历史性问题，政府法律顾问既要考虑当时的政策，还要考虑当地的风俗民情，结合实际情况，以尊重历史为前提，以结合实际为基础，以符合法律为准绳，提出我们法律顾问的法律建议。

（七）注重程序原则。我们知道，行政行为合法要件包括：　　1、行政行为的主体合法。主体合法是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。　　2、行政行为应当符合行政主体的权限范围，这是行政行为合法有效的权限方面的要件。3、行政行为的内容应当合法、适当。　　行政行为的内容应当合法、适当是行政行为合法有效的内容要件。4、行政行为应当符合法定程序。所谓程序是指行政行为的实施所要经过的步骤、方式、顺序以及时限。行政主体实施行政行为，必须按照法定的程序进行，不得违反法定程序，任意作出某种行为。 目前，重实体轻程序，是行政机关历来的一贯通病。不过，我国越来越重视行政行为的程序问题。比如，自2012年1月1日起实施的《行政强制法》规定了行政强制措施和行政强制执行等相关程序，是继《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》等之后出台的又一部重要行政程序法。作为政府的法律顾问，需在不同场合下都要提醒主要领导及相关执法人员，在执法时注重行政程序。只有注重程序，收集好相关证据材料，才能在行政复议或行政诉讼中处于有利地位。

五、协助做好行政复议的受理及审理工作，发挥行政监督作用。目前，我国的行政复议存在诸多问题：行政复议制度功能尚未得到充分发挥，大量行政争议还游离于法律平台、特别是行政复议渠道之外；一些地方、部门领导还不了解、不重视、不善于通过行政复议化解矛盾纠纷；不积极受理案件、审理机制不够公开透明、维持率偏高、调解和解尺度不均衡、行政复议决定履行缺乏刚性约束、行政复议效率不高等问题还比较突出等。①因此，修改行政复议法已经列为人大的立法规划。笔者认为，做好行政复议审查立案工作，非常重要，也是行政复议的基础性工作，应注意以几环节：

（一）把好时限关。根据《行政复议法》第十七条规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，决定是否予以受理。②五日的时限较紧，因此作为受理行政复议案件的行政机关，一定要抓住这宝贵的时间，争取在时限内完成立案审查工作。如若不然，申请人可以向上级机关反映受理机关行政不作为，导致行政复议工作处于被动工作。

（二）把好材料关。虽然，行政复议法和实施条例对申请材料作了明确规定，但是，申请人提供的申请书或许格式并不符合法律规定，材料并不齐全，根据《行政复议法实施条例》第二十九条规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限③。该条其实是行政复议机关的“尚方宝剑”，行政复议材料到底怎样才能达到“齐全”的程度，法律并未作出明确规定，行政复议机构可充分利用这项职权，要求申请人提供相关材料。如果，申请人未按照行政复议机构的要求补充材料，也就达不到受理行政复议的条件。

（三）把好沟通关。在对行政复议案件进行审查时，可提前与被申请人进行沟通，听取他们的意见。一是为了调查案件的真实情况，有利于案件的审查；二是借此机会，做好申请人与被申请人的调解工作，争取通过行政调解手段，达到“案结事了”的目的。

六、协助行政复议的受理和行政诉讼的应诉工作，促进法治政府的建设。笔者通过办理几起行政复议及行政诉讼案件，觉得有以下几点须认真把握或注意：

（一）注意不要超过举证时限。《行政复议法》第二十三条规定，被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。《行政诉讼法》第四十三条也作了类似规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第二款规定，被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。可见，两部法律规定的举证期限均是10日，万一在10日不能完成举证任务，或举证无法全面，可在规定期限内申请延期。

（二）明确举证责任倒置原则。《行政复议法》第二十八条第一款第（四）项规定，被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定，在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起１０日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。《行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：主要证据不足的”。因此，从以上两部法律规定，以及行政法的原理来说，行政机关均负有最主要的举证责任，如果不按期完成举证责任，则可能导致行政行为被撤销或败诉。

（三）注意程序合法。一个具体行政行为的合法有效，程序尤为重要，如果程序不合法，极有可能导致实体再公正，制作的材料而不被采信，导致行政行为被撤销后重新做出具体行政行为。而重新作出行政行为，有可能当事人或证人不配合，导致无可挽回的局面。因此，在行政行为中，程序合法与实体合法同等重要，不可忽视。

对于如何做好政府的法律顾问工作，本文只是作了粗略的归纳或整理。对于法律顾问如何做好政府其他工作，比如行政合同、行政奖励、政府采购等等，限于本文篇幅及本人学识，在此不作分析。但有一点是确定无疑的，随着中国法治进程的加快，普法工作的推进，公民法律意识的提高，行政法的发展越来越快，对政府法治工作及律师从事政府法律顾问工作的要求也越来越高，律师在法治政府的作用也越来越大，在行政法的道路上必将越走越宽！

注释：

①来自新浪网，《行政复议法修改进程紧锣密鼓》一文，http://news.163.com/10/1219/23/6OA7MJ0L00014AED.html；

②《中华人民共和国行政复议法》第十七条；

③《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条。