公司法系列专题之发起人责任纠纷

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发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的出资人和股份有限公司的发起人。鉴于发起人与设立中公司的责任认定十分模糊，《公司法》以及《公司法解释三》关于发起人责任的规定尚不能明确实务中的争议解决，本文通过检索发起人责任与公司设立的关联判例，明晰设立中公司与发起人在认定标准和责任承担方面的实务争议，望能对广大企业读者和律师行业从业人员有些许助益。

1.发起人责任纠纷的管辖原则上以被告住所地或合同履行地法院管辖，但需综合考虑公司住所地等因素。

根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》的规定：“因发起人责任纠纷提起的诉讼，原则上以《民事诉讼法》中管辖的相关规定为基础，但要综合考虑公司住所地等因素来确定管辖法院。”因此发起人责任纠纷并不直接适用《民事诉讼法》第二十六条关于公司管辖的规定，而系原则上以被告住所地或合同履行地法院管辖，但需综合考虑公司住所地等因素。

实践中需注意发起人责任纠纷与公司设立纠纷的管辖区别：

【相关判例】 （2017）浙0825民初4527号

【裁判观点】本院经审查认为，本案系发起人责任纠纷，根据最高人民法院发布的《民事案由规定》，因发起人责任纠纷提起的诉讼，原则上以民事诉讼法中管辖的相关规定为基础，但要综合考虑公司所在地等因素来确定管辖法院。本案中，公司根据查询至今未设立，公司所在地不能确定。根据《民诉法》第二十一条第一款规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地的人民法院管辖。

2.发起人责任纠纷与公司设立纠纷以及合同纠纷的区分：

（1）发起人责任纠纷与公司设立纠纷的认定区分标准为：

若公司设立后就公司设立过程中以自身名义产生的债务的纠纷为公司设立纠纷，其前提是公司已成立；

若因系公司设立过程中就发起人协议产生的纠纷或设立行为的纠纷为发起人责任纠纷，前提是当事人符合发起人的构成要件，即发起人的认定=向公司认购出资+签署公司章程+履行公司设立职责，三条件需同时具备。

（2）发起人责任纠纷与合同纠纷的认定区分标准：

发起人责任纠纷的认定标准如上所述；

在实践中存在签订发起人协议后没有进一步签署公司章程或进行设立公司行为的情况，此时订立协议的当事人均不属于法定意义上的发起人，不能适用发起人协议的相关规定，而应当认定为普通合同纠纷。

     【相关判例1】 （2016）京01民终6897号

  【裁判观点】关于本案的案由。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，发起人责任纠纷系公司发起人之间就设立公司行为所产生的债务和费用如何分担，或发起人是否因其设立公司行为对公司或对他人承担责任有关的纠纷产生的诉讼，而公司设立纠纷则指公司设立后，就公司设立过程中以自己名义对外交易产生债权债务有关的纠纷，上述纠纷均应以《中华人民共和国公司法》的内容进行调整。

【相关判例2】（2014）宿中民二终字第00217号

【裁判观点】本院认为：关于如何确定本案案由，一审法院将案由确定为发起人责任纠纷，二审法院审理认为，发起人是指为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。本案当事人之间虽签订了合同拟设立公司，但未签署公司章程，也未实施公司登记注册的其他事项，不能认定为发起人，故一审将案由确定为发起人责任纠纷错误。本案引起纠纷的原因系三方签订“入股证明”后，一方不愿投资，要求返还投资款形成的纠纷，双方矛盾的产生基于履行协议产生，故本院二审将案由纠正为合同纠纷。

3.公司设立过程中，发起人对外从事交易行为的责任承担主体为发起人还是公司不能仅以形式标准确定，而应当采用形式标准与实质标准共同认定责任承担主体，并且在两者冲突的情况下，实质标准优先，以此保护发起人利益。

发起人对外责任承担的形式标准是指：是否以公司名义从事民事活动；

实质标准是指：是否为公司利益从事民事行为、公司是否实际享有该行为带来的利益；

具体如下：

    需要说明的是，上述责任确定仅为实际责任的归属认定，对于与设立中公司从事民事行为的相对人来说不具有约束力，其仍然可以根据合同相对性以及事实上的责任承担，选择由发起人或公司其中一方承担责任，至于实际的责任归属由发起人或公司再进行内部追偿。

【相关判例】（2016）苏02民终3040号

【裁判观点】本院认为，本案二审主要争议焦点为：发起人是否应承担案涉买卖合同的买方责任。《公司法解释三》第二条规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，可见，即使行为人是为设立中的公司签订合同，且公司也予以认可的，但对于由行为人还是由公司承担合同责任，相对方具有选择权。本案中，原告显然选择由签订合同的发起人承担买方责任，符合法律规定，本院予以支持。如果发起人确为公司利益而签订此合同，在对外承担责任后，可另行与公司结算。

4.公司设立失败后，发起人起诉要求赔偿出资及利息，应以全体发起人作为当事人，而不能仅起诉一部分发起人。

原因在于：公司设立之前，公司发起人之间系一种合伙关系，发起人协议的性质为民事合伙合同，全体发起人均为合伙体的成员。在公司未设立成功的情况下，基于合伙的人合性，合伙人全体应对设立过程中产生的债权债务进行清理，此时不宜适用民事上连带责任的规定，由发起人自主决定起诉的主体范围，而应当将有利害关系的所有发起人均列为被告。

【相关判例】(2015)宁商终字第681号

【裁判观点】本案中，合作协议约定的公司未设立成功，原告起诉要求被告赔偿出资及利息，实质是发起人之间就公司未设立责任的承担问题产生的纠纷，一审法院确定本案的案由为发起人责任纠纷并无不当，但仅以六位发起人中的两位作为当事人欠妥。理由在于公司设立之前，公司发起人之间首先是一种合伙关系，全体发起人均为合伙体的成员，在公司未设立成功的情况下，合伙体应对设立过程中产生的债权债务进行清理。原告在一审诉讼中，仅提出要求赔偿损失的诉讼请求。一审法院应要求原告明确是否请求确认合作协议业已解除，赔偿损失的诉讼请求是否以解除合作协议为基础。其他合作协议签约方应对合作协议的效力状态表明态度，在协议六方共同参与的情况下，审查设立过程中产生的债权债务关系，确定公司未设立的过错方及其责任范围。综上，原被告以外的合作协议签约方作为合同一方当事人和合伙体的成员，与本案纠纷有利害关系，应当作为必要共同诉讼当事人参加本案诉讼。一审法院未依法通知他们参加诉讼属于遗漏了必须参加诉讼的当事人。

5.虽然《公司法》并未规定公司设立是失败后发起人对于设立期间产生收益是否可以进行分配，但根据权利义务相一致的法理以及公平原则，公司设立失败后撤资的发起人，对于公司设立期间产生的收益享有收益分配请求权。再具体收益分配中，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。

【相关判例】（2012）陕民再字第00010号

【裁判观点】关于发起人对其参与经营设立公司的利润及资产是否有权请求分配的问题。依据公司董事会记录、股东会记录的约定，原告等12名发起人商定成立公司，王军以现金出资，李成军等12人以其在磁选厂的合伙财产出资。并对秦安公司机构设置、人员配备、原磁选厂债务的处理以及秦安公司的工商登记办理事宜等作了约定，选举王军为秦安公司的法定代表人，确定了秦安公司的董事会成员、监事、经理，以及出纳和会计人员。上述约定作出后，到2007年11月23日磁选厂停产前，王军以秦安公司董事长的身份负责磁选厂的生产经营，重大事项由秦安公司董事会或者股东会开会决定。秦安公司设立过程中磁选厂并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源以及经营行为等情况看，磁选厂实际是以设立中的秦安公司从事生产经营。《公司法解释三》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王军有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。

6.发起人协议与公司章程之间产生冲突，何者效力优先？

第一种观点认为：发起人协议是否在公司成立后失效尚不能确定，但可以明确发起人协议与公司章程之间就同类事项规定不一致的部分，应当以公司章程的规定为准。

【相关判例】 2018川3426民初305号

【裁判观点】公司章程是公司设立必备的程序，是公司设立过程中进行备案登记必不可少的文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。其效力及于公司成立后整个存续过程，直至公司终止，属于公司法调整范围。公司股东在公司成立前的相关约定在公司成立并制定章程后是否失效，法律并无明确规定，本院认为不一定失效，但对于相同事项，公司股东在公司成立前的相关约定与公司章程规定不一致时应适用公司章程。

第二种观点认为：首先，发起人协议系公司设立时的合同，根据合同法契约自由原则，发起人协议不因公司章程的设立而终止；其次，发起人协议与公司章程之间冲突的效力问题，鉴于发起人协议中的某些规定不宜规定在公司章程中，需要从实际情况判断发起人之间的真实意思表示，并非一律以公司章程为准。

【相关判例1】（2015）枣民二商初字第12号

【裁判观点】要确定《筹建协议》和公司章程之间的关系。从《筹建协议》的性质来分析，属于公司发起人协议或设立协议；从该协议的内容来分析，是发起人以设立公司为目的就公司创设过程中各方的权利义务所作出的约定，并对所设立公司的性质、框架及内外法律关系作出的总体设计。公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、公司中经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司章程是相对公开的文件，是一些制度性的规定，具有一定的长期性与稳定性。发起人对于有关公司的某些约定不便写进公司章程，继而保留在《筹建协议》中，所以公司章程并不能全面代替《筹建协议》。从合同法的契约自由原则来分析，《筹建协议》亦不是来自于法律的规定，而是来自于发起人的约定，因而《筹建协议》并不因公司章程的设立而终止。

【相关判例2】 （2012）沪二中民四（商）终字第65号

【裁判观点】本院认为，本案的争议焦点在于：在公司完成转制及相应公司章程正式制定后，由发起人在宏胜公司转制时所协商订立的《股东投资协议》，对上述发起人是否仍具有法律的约束力，亦即该投资协议的效力是否如原审判决认定的在公司完成转制及相应公司章程制定后即行自然终止。  

对此，本院的认定意见为：股东投资协议通常是指公司设立前，由全体发起人所共同参与订立的协议，其主要作用在于表明发起人设立公司的目的、确定公司的基本性质和结构，以及分配和协调发起人之间的权利义务关系，其协议本质应属于合同，依法受我国《合同法》一般规则的规范和调整。至于在公司设立过程中，由认缴注册资本的股东签署的公司章程，则具有公司自治规范的性质，依法属于我国《公司法》所规制的范围，并对签署股东、公司以及公司董事、监事等人员具有规范和约束的效力。因此，股东投资协议与公司章程系由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。基此，股东投资协议的效力存续与否，同公司章程的制定不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范。事实上，在投资人订立的股东投资协议中，既有调整公司设立完成之前的事项，同时又有调整公司成立后股东之间、公司与股东之间的权利义务关系，以及公司治理结构的内容。且基于各种原因，其中的许多内容并未被纳入之后所订立的公司章程之中。况且，有时股东投资协议中确实存在某些不便载入公司章程的约定内容。此外，往往还由于工商行政管理部门要求按照其统一制定的样本格式起草公司章程的原因，造成许多股东间特别约定的协议内容无法被载入公司章程之中。在此情形下，股东投资协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能。因此，在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。需要说明的是，在我国公司立法中体现有这种效力的认定精神，我国《公司法》第八十四条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”上述规定表明，在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。上述分析意见表明，公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。

对于司法实践中的争议，我们认为，发起人协议与公司章程的效力冲突问题，第二种观点较为可取。并且对于发起人协议与公司章程之间的效力问题，应当区别看待：

发起人协议与公司章程并非前后替代的关系，发起人协议是股东为设立公司而约定的发起人之间权利义务的协议，其性质属于合同，应该属于合同法调整范围;公司章程是公司设立必备的程序，是公司设立过程中进行备案登记必不可少的文件，亦是公司治理的重要依据，更多的体现了商事行为，属于公司法调整范围。

（1）对于公司发起人之间就发起人协议与公司章程的矛盾的争议，鉴于发起人对于协议与章程均属明知，因此应当根据合同法意思自治原则，个案分析，探究发起人之间的真实合意；

（2）对于公司后续股东就发起人协议与公司章程的矛盾的争议，鉴于公司后续股东对于发起人协议并非明知，因此应当适用公司法外观主义，以公司章程为准。

（3）发起人协议并不因公司章程指定而无效，对于公司发起人协议与公司章程不相矛盾的部分，系属于发起人间的真实意思，在发起人之间具备合同效力