律师汇： 未析割遗产是何共有类型以及物权法第97条是效力性强制性规范吗

全成律师

律师汇：　　未析割遗产是何共有类型以及物权法第97条是效力性强制性规范吗

　　关于尚未分割的遗产属于何种共有类型以及物权法第九十七条是否属于效力性强制性规范的讨论


　　讨论：待分配未分配的遗产，是按份共有还是共同共有？现存的物权法第一百零三条的但书“具有家庭关系”如何理解？已经成家的三兄妹，是否仍然属于“具有共同家庭关系”？
　　《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》法释〔2008〕15号二○○八年十二月十八日公布，自2008年12月24日起施行。“24、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条。”
　　《物权法》第一百零三条 “共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”《民通意见第88条（已于2008年12月以与《物权法》第一百零三条冲突为由废除）》“88、对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”请大家分析，这未分配的遗产，到底是共同共有还是按份共有？
　　讨论上述问题的意义在于，讨论结果是适用《物权法》第九十七条对共同共有和按份共有的财产的处分程序和处分效力的区别对待以及是否有必要保护善意第三人以及如何认定善意第三人。《物权法》“第九十七条　处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《合同法》“第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》“第十四条　合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”关于何谓“效力性强制性规范”？百度百科解释如下（下述解释和定义，仅供参考）：
　　“　强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）
　　所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
　　所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。
　　对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。”
　　本律师综合上述意见，初步认为，物权法第九十七条不是“效力性强制性规范”。需要改进和加强，使之成为“效力性强制性规范”。否则，极容易过度保护“善意第三人”。
　　有不同的意见吗？诚邀大家参与讨论。
以上为网友发布，不代表 律师汇（lvshihui.cn）意见。

myhon

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寒潭秋影

大家都来顶起！　　共有关系在目前的立法者看来是一种不稳定的关系，因此在制定物权法时，对共同共有的情形有所缩小，对按份共有进行扩大，因为按份共有处分时较共同共有容易，也是物权法在确立静态的财产权归属时，同时鼓励交易的理念的体现。
　　物权法对按份共有的处分程序作了规定，旨在对共有的内部关系做出安排，也是该处分行为发生物权效力的法律依据。合同的效力原则上依合同法为准来判断，共有物处分的效力要看他的程序是否合法。
　　97条是对物权效力的规定，不是合同有效或无效的判断依据。以上为网友发布，不代表 律师汇（lvshihui.cn）意见。

全成律师

大家都来顶起！

　　《关于尚未分割的遗产属于何种共有类型以及物权法第九十七条是否属于效力性强制性规范的讨论》



　　讨论：待分配未分配的遗产，是按份共有还是共同共有？现存的物权法第一百零三条的但书“具有家庭关系”如何理解？已经成家的三兄妹，是否仍然属于“具有共同家庭关系”？

　　《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》法释〔2008〕15号二○○八年十二月十八日公布，自2008年12月24日起施行。“24、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条。”

　　《物权法》第一百零三条 “共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”《民通意见第88条（已于2008年12月以与《物权法》第一百零三条冲突为由废除）》“88、对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”请大家分析，这未分配的遗产，到底是共同共有还是按份共有？

　　讨论上述问题的意义在于，讨论结果是适用《物权法》第九十七条对共同共有和按份共有的财产的处分程序和处分效力的区别对待以及是否有必要保护善意第三人以及如何认定善意第三人。按照物权法的规定，如果善意第三人的不动产交易未经登记，则该善意第三人的权益不受保护。
　　《物权法》“第九十七条　处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《合同法》“第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》“第十四条　合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号 ）“第三条 当事人（本律师认为此“当事人”不包含买卖双方之外的第三人）一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。/出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

　　关于何谓“效力性强制性规范”？百度百科解释如下（下述解释和定义，仅供参考）：

　　“　强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）

　　所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

　　所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

　　对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。”
　　另有不同的观点认为：看违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益看违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。

　　本律师综合上述意见，初步认为，物权法第九十七条是“效力性强制性规范”。不必过度保护“善意第三人”。

　　有不同的意见吗？诚邀大家参与讨论。

以上为网友发布，不代表 律师汇（lvshihui.cn）意见。