广告法-违法广告语的边界——谈《广告法》绝对化用语的规制和适用

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总第130期 苏艳红 北京路盛律师事务所律师发表,[综合]文章

新《广告法》自2015年9月1日实施以来，因其涉及行业的广泛性和商业活动的多样性，以及较之前的《广告法》更为严厉的处罚措施，曾引起社会各界的广泛关注。鉴于《广告法》规制的各种违法行为众多，如虚假广告、使用绝对化用语、不满十周岁未成年人代言、非医药广告使用医疗用语、特定商品服务的广告违法、互联网广告活动中的违法等，本文无法一一进行分析。在此，仅通过对绝对化用语的规制和适用的理解浅析违法广告语的边界。

　　新《广告法》第九条第（三）项明确规定，广告不得“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。由于该条款中并不存在但书或其他补充情形，人们对于该条款在实际操作中的理解和适用存在分歧，以致于广告市场主体对于执法部门的处罚或处理方式存在不解，甚至有谈“最”色变的趋势。在新法实施之初，国家工商总局广告司张国华司长曾指出，与1994年旧《广告法》相比，新法并未扩大禁止使用绝对化用语的范围。社会上对新法中的绝对化用语存在过分解读。但实践中，商家却频频因使用绝对化用语而面临处罚，并且在不同地区，执法部门适用这一条款而做出的处罚决定不尽相同，这让人不免疑惑：绝对化用语的边界在哪里？近期出现的“杰士邦‘中国第一款’广告语案”再次引发对广告中绝对化用语的争论。

　　一、“绝对化用语”概念

　　1994年实施的《广告法》第七条第二款第（三）项规定：“广告不得有下列情形...（.三）使用国家级、最高级、最佳等用语”。1997国家工商总局《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》和2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》相关条款认定的“顶级”、“极品”和“第一品牌”都属于明确禁止之列。旧法相应的第三十九条罚则为“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。新《广告法》并没有扩大“绝对化用语”的范围，只是罚则中“处二十万元以上一百万元以下的罚款”大大提升了处罚的力度。

　　鉴于没有其他相关的司法解释或配套的实施细则或部门规章，目前尚无法准确对上述绝对化用语进行权威解释。全国人大法工委编写的《中华人民共和国广告法释义》（法律出版社，2015年8月版）可以作为重要参考。关于《广告法》第九条第（三）项，《释义》解释为：“广告应当真实、客观地介绍商品和服务，不得使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等绝对化用语。经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止”，该条蕴含的立法本意并不只是把“国家级”、“最佳”等认定为绝对化用语，而是明确指出“对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的”，应当以“不误导消费者”和“避免不正当地贬低同类商品或者服务”为基本原则。对此，可以理解为该条款是禁止性条款，绝对化用语一经使用，即满足违法要件，而不论该绝对化用语是否真实或是否存在例外情况。但从近期出现的几个类似案例可以看出，不同地区的司法/执法部门对广告绝对化用语的理解与适用与上述释义并不完全一致。

　　二、含有“绝对化用语”的广告宣传案例

　　案例一：2016年11月，北京市工商行政管理局朝阳分局因中粮食品营销有限公司北京分公司在网络广告中使用了最高级广告语而对其进行了行政处罚。

　　中粮公司于2016年6月30日至2016年7月26日期间，在其运营的天猫网站“长城葡萄酒官方旗舰店”店铺的“长城干红葡萄酒．赤霞珠精选级”商品详情页中发布＂最优精选级＂的文案宣传用语．此文案附在商品主要原料葡萄图片的下方，但无法提供“最优精选级”文案宣传用语的相关证明材料。朝阳分局认为上述行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成利用广告或其它方法对商品制作成分作引人误解的虚假宣传。鉴于中粮公司在消费者投诉前，已通过自我排查修改违法文案，违法情节轻微且态度积极，依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，中粮公司被责令立即停止违法行为，并被处以罚款一万元。

　　案例二：2017年6月，上海市浦东新区市场监督管理局因上海白浪游国际旅行社有限公司在其网站首页的标题上使用了“飞票网——高端自由行第一品牌”的宣传用语而对其进行行政处罚。

　　上海市浦东新区市场监督管理局认为：当事人对其在广告中使用的“第一品牌”的广告用语无法提供依据，当事人的上述行为，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。在案发后，当事人立即进行了整改，同时，当事人亦未在其他地方发布过上述广告。因此，上海市浦东新区市场监督管理局决定责令当事人停止发布，并减轻处罚，罚款十万元。

　　本案中曾召开听证会，当事人曾主张：“飞票网”上的违法宣传行为发生在新《广告法》颁布之前，且事实上“飞票网”的确是在国内第一个进行自由行业务的网站。但处罚决定书中并没有对此进行认定，而认为“第一品牌”属于绝对化用语，且没有充分的证据能够证明“飞票网”是该领域的“第一品牌”，因此，这一广告用语不仅可能误导消费者选择该旅行社提供服务，同时可能贬低其他同类商品、服务，因此，当事人违反了《广告法》的相关规定。

　　案例三：2016年11月，原告许利在沃尔玛公司处购买“极肤SKYN”一盒，产品生产者为泰国SuretexLimited公司，中国地区总经销为杰士邦公司。产品实物包装背面标注“极肤SKYN是中国第一款优质的聚异戊二烯合成避孕套”用语，进口医疗器械注册证号为国食药监械（进）字2013第2664340号。许利认为涉案商品标注“中国第一款”的宣传用语，违反了《广告法》中的禁止性规定，对其构成欺诈，故而诉至法院。

　　经国家食药监局官方网站首页数据查询显示，该产品确实已获国家食药监局批准注册，注册号为国食药监械（进）字2013第2664340号。2010年5月13日前，并无其他企业生产的“聚异戊二烯合成避孕套”获国家食药监局批准注册。根据以上事实，一审法院认为，“中国第一款”不属于《广告法》中明确禁止使用的用语。此外，沃尔玛公司及原审第三人提交的证据足以证明涉案商品系中国第一款获得国家食药监局批准注册的“聚异戊二烯合成避孕套”，故涉案商品使用“中国第一款聚异戊二烯合成避孕套”之宣传用语与事实相符，并无不当，不存在虚假宣传的情形，故上述用语对许利不构成欺诈。一审判决：驳回许利的全部诉讼请求。而后许利上诉至江苏省南京市中级人民法院，2017年7月24日二审判决：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予支持，并驳回上诉，维持原判。

　　本案中的“中国第一款”从字面理解属于绝对化用语，但本案有国家食药监部门提供的充分证据支撑，结合本案的具体案情与《广告法》的相关规定，即便涉案商品带有绝对化用语，法院仍认定该广告用语没有违法。

　　上述三个案件，案例一中，涉案商品使用了绝对化用语，但无证据支持，被认定构成违法，适用了《反不正当竞争法》进行处罚；案例二中，涉案商品使用了绝对化用语，但无证据支持，并且被认为可能误导消费者以及可能贬低其他同类商品，因而被认定构成违法，适用了《广告法》的相关规定；案例三，涉案商品也使用了绝对化用语，但有证据支持，且法院并未考虑其是否可能贬低其他同类商品，因而其被认定不构成违法。

　　另外，因不满瓜子二手车直卖网在官网、微信、手机App及各大网络平台广告中使用“遥遥领先”、“全国领先”等宣传用语，人人车以不正当竞争为由将瓜子网诉至法院，索赔一亿。该案同样涉及广告的绝对化用语的使用，不同于以往的行政处罚案件，这是一起民事案件，因而引起了广泛关注。目前，北京市海淀人民法院已经受理，对其结果，我们将拭目以待。

　　三、如何正确理解和使用“绝对化用语”

　　纵观上述三个典型案例，绝对化用语并没有被全盘否定或是全盘肯定。我们需要根据绝对化用语的多样性和案件的实际情况，具体问题具体分析。

　　首先，有无误导消费者，造成消费者权益损害。市场主体进行广告宣传的目的就在于吸引消费者，从而推销自己的产品和服务。但如果其使用的广告宣传语过于主观，无法通过相关证据加以证实，无疑会对消费者造成误导。例如，“最优秀”、“最贴心”等用语，不同的消费者会有不同的理解，并无统一的标准对其进行验证。

　　其次，是否符合真实情况，能否被客观证明。在杰士邦“中国第一款”广告语案中，当事人对涉案商品提供了充分且权威的证据来证明该产品确实是中国第一款“聚异戊二烯合成避孕套”。因此，该法院认定涉案商品及其广告用语并没有违反《广告法》的相关规定。

　　第三，是否合理地对范围或比较对象进行限定。通常理解，如果市场主体只是将绝对化用语的涉及范围限定在自己的产品上，如“该款产品是本公司系列产品中最智能”的，则不会导致误导消费者或出现无法证实的情形，因此这类绝对化用语可以正常使用。另外，一些描述约定俗成的事实、企业的经营理念或目标追求的绝对化用语，如“妈妈的手最温柔”、“顾客至上，信誉第一”，通常是可以使用的。

　　但在实践中，是否需要考量“不正当地贬低同类商品或者服务”的情形，将其作为违法行为的要件之一？笔者认为即便绝对化用语的使用有证据支持，但其使用无疑仍会造成贬低其他同类商品和服务的结果，因此讨论该情形没有意义。并且《广告法》第十三条中也已对此类情况有明确体现，即“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”。因此，在审查绝对化用语的使用时，不必再对此进行过多考量，否则会构成对《广告法》第九条适用的过多限制。

　　四、违法使用绝对化用语的法律规制

　　广告违法涉及诸多法律法规，就使用绝对化用语方面，主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》及《消费者权益保护法》等。

　　如前文提到的三个案例，对于同一性质的违反行为，存在法律上的竞合。执法部门既可以适用《广告法》进行处罚，也可以适用《反不正当竞争法》进行规制。实践中，即便同样适用《广告法》，各地的执法机构的处理尺度也有不同，存在一定的自由裁量权。有的严格执行《广告法》第五十七条的规定，以“二十万”为起点，“处二十万以上一百万以下罚款”；有的则会考虑实际情况，同时适用《行政处罚法》第二十七条一款（1）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定，进行低于二十万元的罚款。

　　上述执法的标准和尺度的不统一，使市场主体很难清晰、明确地厘清绝对化用语的边界，急需立法、执法、司法部门进行协调一致。鉴于目前的状态，市场主体在广告中使用绝对化用语时还应持谨慎态度，既要考虑《广告法》的相关规定，也要同时兼顾《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等周边法律，并且在使用过程中做到有理有据。

　　结语

　　新《广告法》的出台后，各种不同案例纷纷出现，其中虽然存在一些问题，但市场上非法绝对化广告用语使用率大幅降低的事实，仍证明了该法的积极意义。我们既不希望看到相关条款被任意践踏，也不希望这类条款被无限放大，导致人们谈“最”色变，因为无论哪一种情形，都是对法律的误解和限制。希望各部门能够统筹推进《广告法》及相关法律法规的完善，立法部门应增强立法的科学性，尽快出台配套实施细则，司法和执法部门则应制定明确的司法、执法标准，从而提高法律的统一性、执法的可操作性以及相对方对于法律的可预期性，规范并推动广告市场及相关行业平稳、有序、持续、健康发展，让市场的参与者都能清楚地知晓法律的边界在哪，从而做到知法、守法，这才是立法的初衷，也是立法的最终目的。