以案说法：能否同时向违约方主张定金罚则和要求继续履行合同？

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以案说法：能否同时向违约方主张定金罚则和要求继续履行合同？

案情简介：2006年8月，张某与李某签订了房屋买卖合同，约定由张某将其位于北京市某区的房产（当时尚未取得产权证书）以280万的价格卖给李某，李某交付定金10万元，约定：如张某违约，则必须向李某双倍返还定金，如李某不买此房，视为违约，无权要求返还定金。张某的义务是保证向李某出售的房屋产权明晰、无抵押、无债权、债务关系。出售后发现上述问题一律由张某负责。李某的义务是支付10万元定金，在办理房屋产权过户手续同时，向张某一次性结清房款等。签订合同过程中，张某向李某提交起于2004年10月同开发商签订的商品房买卖合同以及购房的相关手续。其后李某交付定金10万元。合同签订后，张某不愿出售该房产。2007年4月，李某将张某诉至法院，要求张某交付房屋，并双倍返还定金20万元。张某的妻子王某作为第三人参加诉讼。

一审法院审理后认为，虽然签订合同时未取得房屋产权证，但根据张某提供的与开发商签订的商品房买卖合同，能确定张某是该房的所有人，且此时张某已经取得房产证，故该合同合法有效，另外从该商品房买卖合同上并不能看出该房是属于夫妻共同财产，不能要求李某为买房而去核查张某的婚姻状况，因此，对于张某及其妻子王某主张的未经共有权人同意，合同应属无效的意见不予采信。遂判决支持李某的诉讼请求，即张某应按合同履行自己的义务，同时双倍返还李某定金20万元。一审判决后张某不服，提起上诉，认为该合同中约定的定金是解约定金而非违约定金，

二审法院经审理认定，该约定系对各方履行合同中违约行为的约定，而非以丧失定金为代价对解除合同的补偿。故，上述关于定金的约定系违约定金的性质而非解约定金，上诉人定金系解约定金的上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求，于法无据。遂于2007年10月判决驳回上诉，维持原判。

其后张某请求北京市高级人民检察院向北京市高级人民法院提起抗诉，2008年3月二审法院另行组成合议庭对该案进行了审理，最终判决张某履行合同，即交付房屋，办理产权转移登记，撤销了要张某双倍返还20万定金的判决。判决后双方表示服判，合同顺利履行。

律师点评：

      该案对履行交付房屋的判决，张某实际上并无异议，但一审、二审法院均判决张某在履行合同的同时，还需双倍返还定金20万元，这是明显适用法律错误。

      我国《担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。我国《合同法》第115条也作了相同的规定。从上述法律规定可以得出：

   （1）定金的功能在于对债务的担保；（2）定金罚则的适用条件是“不履行”，即合同目的不能实现，（3）主债务履行后，定金应当抵作价款或者收回。定金的担保功能，决定了定金的存在价值是保障债权得到实现，定金罚则的适用条件是债权得不到实现，其适用的目的是保障债权人获得合同利益，而不是获得超出主合同约定的额外利益。

      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定，“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”该司法解释同样强调了定金罚则的适用条件是合同目的不能实现。本案中合同条款对张某适用的情形约定为“张某违约”，虽未指明是根本违约还是一般违约行为，但该条款下半部分对李某适用定金罚则的情形约定为“李某不购买上述房屋”，即明确约定为根本违约行为。根据合同权利义务对等原则，对张某适用定金罚则的情形也应该是根本违约。因此，本案中定金条款的约定不属于上述司法解释中“当事人另有约定”的情形，而恰恰与《担保法》、《合同法》中规定的定金条款一致。

      在设有定金的情况下，债权人享有主债权和定金担保权，在债务人有根本违约情况时，债权人可以选择要求债务人继续履行主债务，或要求行使定金担保权。但如果选择要求继续履行主债务，而最终债务得到履行，则合同的履行情况由“不履行”变为“履行”，定金罚则的适用条件已不具备，不可以再要求适用定金罚则。如果选择要求适用定金罚则，那么就相当于债权人接受了合同目的不能实现的事实，放弃了要求债务继续履行债务的权利，免除了债务人继续履行的责任。因此，继续履行的结果，与定金罚则的适用条件互相冲突；适用定金罚则的结果，与继续履行的权利要求相互冲突。

    本案中，李某同时提出继续履行回头和适用定金罚则两种权利要求，法院应在解释后根据当事人的选择作出判决，两者不可并用，原一审、二审法院对李某的两种权利要求都予以支持，属于严重适用法律错误。该判决还使得李某获得了超出合同约定的额外利益，显失公平。故，再审法院的判决正确。