lvshihui.cn:未析遗产啥共有类型以及物权法103是效力性强制性规范吗

全成律师

律师汇：　　未析遗产啥共有类型和物权法103是效力性强制性规范吗

　　未析遗产的共有类型和物权法第103条是效力性强制性规范吗

　　《关于尚未分割的遗产属于何种共有类型以及物权法第一百零三条是否属于效力性强制性规范的讨论》

　　《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》法释〔2008〕15号二○○八年十二月十八日公布，自2008年12月24日起施行。“24、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条。”
　　讨论：待分配未分配的遗产，是按份共有还是共同共有？现存的物权法第一百零三条的但书“具有家庭关系”如何理解？已经成家的三兄妹，是否仍然属于“具有共同家庭关系”？

　　《物权法》第一百零三条 “共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”《民通意见第88条（已于2008年12月以与《物权法》第一百零三条冲突为由废除）》“88、对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”请大家分析，这未分配的遗产，到底是共同共有还是按份共有？

　　讨论上述问题的意义在于，讨论结果是适用《物权法》第九十七条对共同共有和按份共有的财产的处分程序和处分效力的区别对待。
　　《物权法》“第九十七条　处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《合同法》“第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》“第十四条　合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”关于何谓“效力性强制性规范”？百度百科解释如下（下述解释和定义，仅供参考）：

　　“　强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）

　　所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

　　所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

　　对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。”

　　本律师综合上述意见，初步认为，物权法第一百零三条“不是效力性强制性规范”。有不同的意见吗？诚邀大家参与讨论。

以上为网友发布，不代表 律师汇（lvshihui.cn）意见。

全成律师

大家都来顶起！　　物权法第一百零三条需要改进和加强，使之成为“效力性强制性规范”。否则，极容易过度保护界限本来就模糊不清的“善意第三人”，违背公平。以上为网友发布，不代表 律师汇（lvshihui.cn）意见。

全成律师

大家都来顶起！　　上述主文末句和评论所引法律条文编码有错误，纠正为：

　　1、本律师综合上述意见，初步认为，物权法第九十七条“不是效力性强制性规范”。有不同的意见吗？诚邀大家参与讨论。

　　2、物权法第九十七条需要改进和加强，使之成为“效力性强制性规范”。否则，极容易过度保护“善意第三人”。
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寒潭秋影

大家都来顶起！　　成律师，您好，我认为物权法103条的规定与合同效力无关，它只是对法律主体关系的认定，与合同法关于合同违反的强制性规定不是一回事，是不同层面的问题。
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九尾阴猫

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