以案说法：侵犯软件代码能否按照侵犯商业秘密案件办理？

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问题：

Q:侵犯软件代码的案件，能否将代码分拆成多个 “技术功能单元”，或代码组，来作为密点，按照侵犯商业秘密罪办理？

陈琳静律师、李章虎律师解答：根据法律网站检索的案例及相关实践人员的观点，将代码分拆代码组作为密点进行鉴定具有可行性。

• Ø 相关案例
  

检索方法：在无讼网中，搜索关键词“商业秘密”、“软件”和“刑事”，共检索得到111个案件，经过通读筛选，详细提到软件商业秘密代码段鉴定并由法院采纳的仅2列，以下详述：

一、李洪宝等犯侵犯商业秘密案【（2006）天法知刑初字第3号】

裁判结果：法院对两次司法鉴定报告予以采信，认为被害人对软件程序享有著作权（尽管没有进行著作权登记），该软件程序也构成商业秘密。但由于公诉机关的举证不能证明侵犯商业秘密的行为给权利人造成损失数额在50万元以上，不构成侵犯商业秘密罪。法院判令被告人构成侵犯著作权罪。

公诉机关提交的鉴定书具体内容：

广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所根据被害单位高科公司委托于2005年1月14日所作的粤知司鉴所[2004]鉴字第31号司法鉴定书和该所2005年6月23日《关于粤知司鉴所[2004]鉴字31号的补充说明》，证实高科公司MG6000系列产品中MG6008设备的源程序是为了实现MG6008设备的特定功能开发的专用程序，该程序的针对性很强，是具有新颖性并且尚未公开的技术成果，不是从公开渠道可以直接获取的，属于不为公众所知悉的技术信息。该程序由大量函数组成，其中有部分是高科公司程序设计人员按任务要求自定义的，其实现的程序段是由这些人员编制并非来自公有领域；另一部分是来自公有领域的函数，但这些函数连同自定义函数如何运用，如何确立它们在程序中的地位以及建立各函数之间的特定关系，这些函数用在什么地方和怎样利用它们去解决实际问题，仍属于设计者的刻意选择和创造性的技术（方法）运用，即使是其他的业内人士也难得知晓。另外虽然该程序已载于公开上市的产品中，但是该程序在相应载体上已作加密处理，从产品上是不能直接取得全部该源程序的。

广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所根据被害单位高科公司委托于2005年1月14日所作的粤知司鉴所[2004]鉴字第32号司法鉴定书和高科公司《关于鉴定书的补充说明》三份，证实中联公司的CyberVoice1008设备的芯片中所含约6500个变量名、函数名其中约有3700个与高科公司的MG6008设备程序的芯片中的变量名、函数名完全相同，比例超过50%以上。从CyberVoice1008设备的芯片中的程序部分得出的汇编语言文件，与从MG6008设备程序的对应程序部分进行比较的结果是有超过三千个程序代码段有相似性。CyberVoice1008设备用了MG6008设备程序的多个程序段（函数的组成段），并将其中一部分加以改造，但仍留有MG6008设备程序的变量名和函数名；另一部分则基本没有变动。从CyberVoice1008设备整个程序看，大量函数之间的关系（包括属于公有领域的函数）及程序组成均与MG6008设备程序呈实质相似，有明显的源自MG6008设备程序但经改造的痕迹。CyberVoice1008设备程序存在MG6008设备程序不为公众所知悉的技术信息。另外被告人李洪宝在高科公司期间接触过IADv3.10源代码和IADv3.00M源代码；被告人黄朗明在高科公司期间接触过PPPoE源代码和主要负责MGCP协议的设计和开发。

广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所根据广州市公安局委托于2005年8月15日所作的粤知司鉴所[2005]鉴字第21号司法鉴定书，证实中联公司的CyberVoice设备软件源代码与MG6000设备软件源代码进行比对构成相似，不但是因双方的结构、顺序、逻辑关系、语句（包括定义函数、定义变量、赋值等）、文字表达等的相同或相似，而且存在多处随机性表达（例如个人编写习惯、随意动作效果等）相同的现象，这一现象在两个独立开发的程序之间不可能出现，即CyberVoice设备的程序对MG6000设备的程序在编码层上有整段复制的行为。

关于商业秘密的认定：

法院认为，经查，一、粤知司鉴所[2004]鉴字第31号司法鉴定书、粤知司鉴所[2006]鉴字第24号司法鉴定书均证实MG6000系列产品中MG6008设备的源程序是为了实现MG6008设备的特定功能开发的专用程序，该程序是尚未公开的技术成果，不是从公开渠道可以直接获取的，以上足以证明MG6000系列设备软件程序属于不为公众所知悉的技术信息。二、被告人李洪宝提交《接触机密申请书》证实被告人李洪宝接触的MG6000系列设备相关技术资料是高科公司的内部机密文件，必须通过提交《接触机密申请书》才能接触，属于不为公众所知悉的技术信息。三、大同鉴字[2006]06号司法会计鉴定书证实高科公司销售MG6000系列媒体接入网关的销售收入发生额在“2004年6月至11月”这个时间段是4454519.6元，即MG6000系列产品能给高科公司带来经济利益，具有实用性。四、被告人李洪宝和黄朗明所签的保密协议均证实高科公司对上述的技术信息采取了保密措施。综上，高科公司生产MG6000系列产品所需的软件程序及相关的技术资料不为公众所知悉，并能够应用于生产，为高科公司带来经济利益，高科公司对此也已采取了保密措施，应当认定为商业秘密，因此本院采纳公诉机关的意见。

关于是否享有软件著作权的认定：

法院通过新产品新技术鉴定验收证书和科学技术成果鉴定证书、司法鉴定报告中源程序具有新颖性和创造性、证人证言证明被害人自主研发设备软件程序三个方面认定高科公司组织研发的MG6000系列设备程序具有独创性，即使高科公司没有办理软件登记，对其仍应享有著作权。

二、吴飞侵犯著作权一审刑事判决书【（2019）粤0304刑初1221号】

裁判结果：被告人吴飞犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。

法院查明，2018年3月5日，深圳市公安局委托北京国创鼎诚知识产权司法鉴定中心，对广东安证计算机司法鉴定所提取固定的技术代码与商舟网公司主张商业秘密的技术代码进行同一性鉴定。经鉴定，“捷网推”软件代码文件中有多处代码与“舟大师”软件的技术代码相同或实质相同。

• Ø 实践人员观点
  

一、关于密点的确定

技术点说明模板主要的内容包括：被鉴定软件的开发背景、应用情况、研发的保密措施、主张的技术秘密与软件整体关系以及技术密点的列举等。在实践中发现，梳理技术秘密对于多数权利人而言并非易事，往往会出现范围过大、密点不清晰、主张不明确等问题。为此，笔者针对软件案件总结了以下要点供参考：

第一，一般来说，权利人要根据技术信息的特点，从技术背景、技术原理、技术具体实现方式、技术表现形式的特殊性这四个层面来确定主张的内容。

第二，主张的技术秘密，可以是系统的核心功能、重要算法、经过不断调优的参数、数据库结构等，载体相应的为源代码、建库语句等。需要明确主张的技术秘密在软件中的作用。不建议主张目标代码作为技术秘密。

第三，以源代码为载体的技术密点，原则上要排除工具自动生成的代码、开源代码、以及来自于行业应用中的统一接口定义等。

    二、 关于软件商业秘密鉴定——曾德国教授

     首先第一步需要鉴定权利人提交的计算机软件信息属于不为公众所知悉。第二步需要鉴定争议的计算机软件信息与权利人不为公众所知悉的软件信息构成相同或者实质相同。

具体步骤：

1.软件信息的非公知性鉴定。（1）权利人自己提交需要保护的软件技术秘点。也就是说，需要提供每个技术秘点相应的部分源代码；（2）文献检索、互联网检索的技术查新；（3）不为公众所知悉的分析说明；（4）鉴定意见。

2.软件信息的同一性比对。（1）权利人不为公众所知悉的软件信息陈述；（2）寻找争议软件中与权利人不为公众所知悉的软件信息对应的软件源代码；（3）二者进行一一比对；（4）鉴定意见。

需要说明的是，如果采取商业秘密保护软件信息，需要权利人采取了相应的保密措施。如制定有相关的保密制度，与员工签订有保密协议，或者向员工发放了保密费等等。