图解:“以房抵债”的买卖合同有效吗? | 庭前独角兽

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獬推事按:二手房买卖过程中,一些当事人形式上签订了房屋买卖合同,实则将房屋作为借贷合同的担保,或作为借款无法归还时的抵偿,这一类“以房抵债”的买卖合同的有效性往往难以认定。司法实践中,法官应当首先厘清该类合同在具体案件中的表现形式,再对不同形式的合同效力进行认定。

獬推事按：二手房买卖过程中，一些当事人形式上签订了房屋买卖合同，实则将房屋作为借贷合同的担保，或作为借款无法归还时的抵偿，这一类“以房抵债”的买卖合同的有效性往往难以认定。司法实践中，法官应当首先厘清该类合同在具体案件中的表现形式，再对不同形式的合同效力进行认定。本期小灶，上海市第一中级人民法院民二庭法官杨斯空总结了“以房抵债”的四种表现形式，并从房屋买卖合同在债务清偿期届满前还是届满后签订分别分析该类合同的性质效力，最后提出了几种具体类型的合同效力审查思路，详尽解读了“以房抵债”类买卖合同的效力认定方法。本期推荐阅读时间10分钟。

图解：“以房抵债”的买卖合同有效吗？

杨斯空

上海市第一中级人民法院民二庭法官

“以房抵债”型买卖合同之效力判断

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二

手房买卖中，有一类纠纷系因民间借贷或高利贷引起，此类案件中，双方当事人形式上签订房屋买卖合同，实则将房屋作为借贷合同的担保，或作为借款无法归还时的抵偿，即“以房抵债”。司法实践中，曾一度将涉及“以房抵债”的买卖合同一律定性为虚假买卖，从而确认合同无效，但此种做法往往以牺牲当事人意思自治及债权人利益为代价，导致利益失衡。市场经济的深化已向司法应对提出新的要求，不能简单将涉及“以房抵债”的买卖合同一棍子打死，而应区分情况，在法律框架内进行效力判断。

一、以房抵债的表现形式

“以房抵债”在我国现行法律中无律可循，属于“无名合同”。广义上，只要出现民间借贷与房屋买卖法律关系及当事人主体互相交叉的情况，都可以称作为以房抵债；狭义上，只有在借贷债务履行期限到期后，借款人与出借人达成的以房屋买卖的价款折抵债务的协议，才是以房抵债。无论广义还是狭义，房屋买卖合同均为以房抵债的外观形式。本文拟从广义上，对近年上海法院司法实践进行梳理，总结几种典型表现形式如下：

形式一：套取银行贷款

出卖人为偿还欠款，与债权人或与债权人指定的购买人签订房屋买卖合同，购房人则向银行等金融机构申请购房贷款，贷款获批后，出卖人随即将贷款取出用以偿还欠款，双方实际并无交付房屋或支付房款等履行合同行为，银行贷款实际由出卖人/借款人予以偿还。

形式二：公证委托出售

出卖人在向出借人借款时，应出借人要求出具授权他人出售房屋的委托书并办理公证，双方往往还就此签订抵押借款协议并在房屋上设定借款抵押。后借款人无法归还欠款，经公证授权的委托人则以出卖人的名义将房屋出售给他人。后因购买人要求出卖人履行合同未果引起纠纷，出卖人则往往要求确认买卖合同无效。

形式三：过户回赎约定

出卖人为担保本人或他人的借款届时清偿，将房屋以买卖合同的形式过户给债权人或其指定的他人，同时约定若在一定期限前可以相当于借款本息的价款赎回房屋。若逾期未能赎买，则将房屋确定交付给买受人。此类型中，购房人往往并没有实际付款的事实。

形式四：债务抵销协议

借款人欠款到期无法归还，与出借人协商约定用借款人或他人名下的房屋折价抵销债务，双方签订房屋买卖合同后实际并无付款行为，出卖人往往以虚假买卖为由拒绝履行合同导致纠纷的产生。

二、以房抵债的性质效力

1、房屋买卖合同在债务清偿期届满前签订——有限纳入“让与担保”

无论是公证委托出售房屋还是约定房屋产权回赎条款，当事人的真意在于通过房屋买卖合同的形式担保借款得以全部清偿，实质上这是一种不通过占有，而是将担保房屋整体权利让渡于担保权人（房屋所有权可在借款发生时既已转移也可在债务人不履行债务时再行转移），当债务不履行时，担保权人就该担保房屋优先受偿的担保方式。这种非典型担保方式便是让与担保。

法条链接：     

     《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

      按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

根据上述司法解释，笔者认为以房抵债买卖合同若要认定为让与担保，须符合以下几个条件：

条件一：存在真实有效的借贷关系且双方均有以房屋进行担保的意思表示。

让与担保虽为一种非典型性担保，但作为担保物权也应遵循从属性原则，既然当事人签订房屋买卖合同系为了担保民间借贷，那么借贷关系就是担保合同得以存在的基础法律关系，只有借贷关系客观存在且合法有效的情况下，以房屋权利转让作为债务保障的担保关系才可以成立，这也是司法解释规定必须先审理借贷关系然后再依据借贷纠纷的生效判决方可主张买卖合同标的物优先受偿的法理基础。

条件二：在债务履行期届满时债权人负有强制清算义务。

在以房抵债的场合，若当事人之间没有约定清算条款，而仅有一份转移所有权的房屋买卖合同，则存在债权人利用其优势地位乘人之危，贬低房屋价值谋取暴利的危险。虽然《物权法》及《担保法》中均有关于流质/流押契约无效的规定，但让与担保并非质押也非抵押，不受上述法律调整，所以司法解释规定在确定担保基础法律关系后，出借人可以申请拍卖买卖合同中的标的物，而不是直接依据合同取得房屋所有权。在审判实践中，笔者认为可不拘泥于司法解释中的清算方法，当事人还可以合意达成房屋价值或申请司法评估等方式进行，并与借贷本息相抵扣后多退少补。而若购买人坚持以买卖合同约定要求直接过户的，法院不应予以支持。

结论：以房抵债的买卖合同不宜在查明借贷关系之前进行实体审理，轻易做出合同无效或有效的认定。在查明基础法律关系之后，应将买卖合同、借贷合同结合当事人担保合意作为一个整体进行效力审查，原则上应充分尊重当事人的意思自治做出有效认定。

2、房屋买卖合同在债务清偿期届满后签订——探讨成立代物清偿协议

在借贷债务清偿期届满后达成以房抵债协议，实际是当事人约定以房屋过户的他种给付来代替原有的负担，通过房屋所有权的让渡消灭原债务。虽然从形式外观上具有借贷合同和房屋买卖合同两个法律关系，但实质上当事人之间只成立一个债，即为代物清偿协议。

当事人用房屋买卖的形式对借贷债务进行结算，应视为双方之间的具体债务数额已经确定，若当事人对房屋的价款与债务如何抵销已经形成较明确的清算合意，在排除了当事人存在欺诈、胁迫或虚构债务、规避限购政策等无效撤销情形后，不妨认定为代物清偿协议，合法有效，支持当事人要求履行买卖合同的诉请。

3、具体类型的合同效力审查

1

套取银行贷款的买卖合同无效

此类纠纷中，房屋出卖人与购买人均无买卖房屋的真实意思表示，其内心的效果意思是通过房屋买卖的形式套取信贷机构的贷款，而非取得房屋所有权或获取购房款，故买卖双方的行为因通谋的虚伪意思表示而使合同无效。需注意的是，审理该类纠纷时，应充分保护银行等信贷机构的利益，程序上通知其参加诉讼，实体上确定涤除抵押权及偿还贷款的义务主体，再判令恢复原状。

2

公证委托出售房屋，谨慎认定合同效力

在公证委托授权书未经撤销的情况下，一般应认定受托人的行为由委托人直接承担后果，难以认定合同无效。但在此类纠纷中，往往存在“高利贷”从业人员的恶意操作，故法官应主动审查受托人与购买人之间是否存在恶意串通，损害出卖人权益的情形，谨慎认定合同效力，可重点从以下方面审查以排除无效情形：

A、受托人的行为是否在委托授权范围之内，如是否具有议价权、及收取房款的权利；

B、合同订立过程是否符合一般交易习惯，约定的房价是否过低；

C、购房人是否尽到谨慎注意义务，是否符合正常购房人的行为，如是否实地看房及支付房款情况等；

D、双方之间是否约定有清算条款，是否将收取的购房款扣除债务后返还出卖人等。

3

房屋过户回赎约定，倾向认定有效

订有回赎约定的以房抵债合同中常常具有类似“绝卖”条款，即一旦出卖人未在约定的履行期限前支付相当于借贷数额的购房款回购房屋，则债权人可直接取得房屋，出卖人再无权取回房屋所有权。故有观点认为回赎约定违反禁止流押契约规定而无效。

回赎约定往往表明了出卖人具有两个意思表示：一是确认了之前房屋出售给他人的事实，即使存在无权代理或无权处分的情形，回赎协议的达成也可视作对无权代理/处分的追认；二是表明出卖人认可了以房屋出卖所得价款抵偿债务的形式，故不必苛求买受人是否具有实际的付款行为。若认定回赎约定有效，则出卖人尚可以通过回赎价款取回房屋所有权，也不失为一种救济。若其未能按约赎回，也应充分尊重意思自治，确认合同效力，使双方之间的债权债务关系彻底了结。

本文编辑：于舒