收并购典型纠纷及应对策略 - 重庆律师

考虑到实践中因为尽调不到位、交易结构设计瑕疵等问题导致的并购纠纷种类庞杂，限于篇幅，本文主要讨论股权并购、资产并购、房地产合作开发中的典型纠纷及应对策略。

此类纠纷中，近年最为引人注目的必然是“上海外滩地王案”，该案再次强调了侵害股东优先购买权的风险。

1.在标的公司股东层面进行间接股权转让，也可能侵害标的公司其他股东的优先购买权

“上海外滩地王案”争议焦点之一为：SOHO中国未直接在标的公司（海之门）层面进行股权转让，是否侵害了复星公司的股东优先购买权？

如下图所示，SOHO全资子公司收购了标的公司（海之门）股东的股权，从股权转让的外观上来看并没有直接侵害复星公司对标的公司（海之门）享有的优先购买权。

但上海市中院一审认为，SOHO全资子公司通过受让股权，实现对标的公司（海之门）享有50%的权益，最终实现对外滩地块享有50%的权益。该交易行为从实质上判断，最终直接损害了复星公司的利益，故认定相关股权转让等协议无效。

虽然上述一审案件因为复星公司在二审中放弃全部诉讼请求（基于商业利益的考虑，复星公司对股权转让行为进行了认可），但是，我们无法忽视的是，房地产并购中间接股权转让也确实存在侵害股东优先购买权的风险。

被并购方因各种原因未及时披露的对外债务，一直是合作过程的潜在风险，在最高院判决的(2015)民一终字第81号、(2016)民终516号案件中，被并购方存在的未披露对外债务即为案件的争议焦点之一。

对于因未披露债务引发的纠纷，核心事实一般是被并购方故意隐瞒或者未及时披露对外债务，在债务浮出水面之后，并购方往往起诉要求被并购方承担未披露的债务及/或承担违约责任等。

1.并购方应当聘请专业人士进行充分的尽职调查，对目标公司财务账册、重大合同进行详细的审阅。对存在疑问的文件或者事实，要求被并购方出具书面说明（当然实践中，单凭尽调并不能完全排查出未披露的对外债务）；

2.在交易文件中，明确约定：（1）被并购方已披露全部对外债务；（2）对于被并购方有意或因疏忽大意未披露的对外债务，无条件由被并购方负责清偿并承担相应的违约责任；

3.在交易文件中约定分期支付股权转让款，将恰当数额的尾款支付时间约定为交易完成后2-3年，如出现未披露对外债务，便可以合同履行抗辩权要求被并购方先行清偿债务再支付交易尾款。

在最高院判决的（2010）民二终字第54-1号撤销权纠纷案中，当事人即以政府部门一直未办理土地使用权证书属于不可抗力为由，主张免除股权并购中的违约责任。该案件简要案情如下：

冯某与边某等签订《股权转让协议》，约定将冯某持有实业公司的股权转让给边某，同时约定协议的履行前提是实业公司取得对收购企业的国有土地使用权证。在此之后，冯某以当地政府部门一直未办理该土地使用权证书，以不可抗力为由主张免除违约责任。

最高院认为政府一直未办理土地使用权证并非不可抗力，而是合同法第121条规定的因第三方原因造成的违约，不构成免责事由，冯某应当向边某承担违约责任，至于冯某与第三人之间的纠纷应当按照规定或者约定解决。

同样，在最高院审结的(2014)民申字第230号案件中，违约方同样以涉案地块因政府原因存在“四通一平”、初始容积率等问题为由主张不可抗力，该主张亦被最高院认定属于第三方原因，不构成不可抗力，违约方仍应当承担违约责任。

通常来看，我们倾向于认为，并购过程中如主张政府原因系不可抗力至少应当满足：能够证明存在因行政主体行政行为责令取消或暂停合作项目、将合作项目予以事实冻结等情形。

(1)在交易文件中对不可抗力予以明确的约定，以防在合同约定不明的情况下，相对方尝试以政府原因等不可抗力为由起诉或者拖延项目进程；

(2)在合作过程中，建议各方应当明确识别政府原因是否达到构成导致项目实质冻结，后续开发无法进行的地步。对于不构成不可抗力的政府原因或者行为，应当主动与相对方及时协商解决争议，以免诉累和拖延项目开发进展。

采用资产并购（土地并购）的方式进行房地产并购，争议主要是土地本身存在的问题。本文以一地数转与土地闲置问题为切入点，为诸位读者做简要介绍：

在最高院审结的(2015)民一终字第163号建设用地使用权纠纷案件中，金霞公司分别在1996年和2009年将涉案土地转让给交通局和科技公司。前述两次转让行为均未办理土地使用权变更登记，但交通局在签订转让协议后实际占有涉案土地并在涉案土地上建成了汽车站，汽车站已经投入运营多年。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《土地合同司法解释》”）第十条的规定，在一地数转的情况下，合同有效且各方均未办理土地使用权变更登记的情况下，已经占有涉案土地的受让人（即本案中的交通局）有权请求法院要求办理土地使用权变更登记。因此，上述案件中交通局要求金霞公司配合办理变更土地使用权登记的请求获得了最高院的支持。

综合来看，根据《土地合同司法解释》第十条确定的规则，在一地数转纠纷中，受让人权利获得保护的先后顺序为：已经办理变更登记>先合法占有>先支付土地转让款>合同先成立。

(1)交易前充分尽调，确认土地使用权有无变更到第三方名下或存在与第三方签订土地转让合同的情况；

(2)在交易文件中约定，转让协议签署后，双方应尽快对项目土地进行共同控制（例如派驻人员进行管理等），并对土地使用证等相关文件进行共管，避免其他第三方进行占有或变更登记，并将共管作为支付交易价款的条件。

2014年开始原国土资源部在全国范围内开展了清理闲置土地为主的专项稽查，截至2015年6月底，原国土资源部在全国范围内处理闲置土地24.24万亩。

作为并购方，对于土地闲置问题，主要是在交易前通过尽调及时发现闲置问题，并通过以下措施进行风险防范：

(1)要求相对方取得政府不认定为闲置土地或非因土地权利人自身原因造成闲置的确认函件，或者与政府签订土地出让合同补充协议或延期开工协议；

(2)要求相对方对土地闲置问题作出相应的陈述与保证，将部分交易款项的支付与土地闲置问题的解决（包括签订土地出让合同补充协议重新约定建设期、支付闲置费）挂钩并分期支付；

实践中，虽然国土部门多通过行政手段方式收回土地使用权，但国土部门采取民事诉讼的方式要求解除土地出让合同的情况也并不少见，因此被并购方也应当予以重视，以防因为土地闲置问题导致违约、甚至失去土地资产的风险。

对于民事诉讼的应对，一般均由专业律师代理，限于篇幅在此我们不再展开。但是，一旦被并购方发现土地可能存在土地闲置问题，则应在律师介入前提前收集准备关于土地闲置问题的基础材料、证据，并在有必要时及时通过书面方式致函国土部门进行申诉抗辩。毕竟巧妇难为无米之炊，律师的工作开展也需要强有力的证据支持。具体风险防范建议如下：

(1)对于使用权人因为各种原因无法按期开工建设，我们建议使用权人应当以书面方式及时向政府部门提出延期开发申请或者交涉，尽可能获得政府部门的书面回复或者同意函；

(2)对于土地闲置问题发生过程中产生的书面证据，使用权人应当注意保管。（书面证据包括往来函件、政府会议纪要、土地交付文件、证明建设过程中受到干扰的证明文件、规划调整文件等）；

(3)在进入土地闲置问题认定及处理程序之后，应当注意主管部门的行政程序是否存在瑕疵，并尽早聘请专业律师代理企业行使陈述、申辩的权利。

实践中，房地产合作开发（即一方出地、一方出资）相对而言是一种非常规的地产并购方式，一般是在股权并购、资产并购等方案均无法进行或者有实质障碍的情况下考虑的备选方案（在本船发布的系列文章中已有分析）。

常见的房地产合作开发模式中，提供土地一方一般提供的是可流转的土地使用权，但也存在提供划拨性质的土地使用权的情况。对于提供划拨土地的，实践中因具体情况不同，合作合同可能被认定为：

限于篇幅，本文仅讨论在认定为合作开发房地产合同下的效力认定和风险防范建议。

虽然实践中合作开发房地产合同这一法律关系限于以出让方式获得土地使用权，但是根据目前的法院裁判思路，土地使用权的取得方式（划拨或者出让取得）影响的是合同效力的认定，并不影响法律关系的认定。

故对于满足合作开发合同要求的“共同投资、共享利润、共担风险”特征的合同，无论土地使用权系以出让方式或以划拨方式取得，均应当认定为合作开发房地产合同。

根据《土地合同司法解释》第十六条的规定，未获取有批准权的人民政府批准，以划拨土地与合作方签订合同合作开发房地产的，合同应当被认定无效。但是在起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

根据上述解释的规定，判断合同效力的依据在于是否获得了有批准权的人民政府的批准。

综上所述，我们认为在与合作方以划拨土地进行合作开发过程中，为防范合同被认定为无效的风险，最重要的是及时获得政府批准，并购方可在交易文件中约定将获得有批准权的政府批准作为交易价款支付的时间节点。

特别说明：本文经授权转载自公号cloud号帆船，ID：simbateam 感谢作者。文中部分问题在实践中仍存争议，如有错漏，可通过公众号后台留言，欢迎批评指正。

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