作者：江苏良翰律师事务所 张璨律师
问题提出
最高院《商品房买卖合同纠纷司法解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”实践中，未能如期签订商品房买卖合同的原因多种多样，由此发生的定金纠纷亦层出不穷。
然而，处理类似纠纷的核心关键在于明确双方未能订立买卖合同原因的归属问题，其中，“不可归责于双方当事人事由”系该类案件中法院裁判认定责任归属的重要依据之一。那么，司法实践中，如何具体适用该规则呢？
案例一：
戴某与华新公司签订某房屋订购协议一份，并交付5万元定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后戴某发现华新公司提供的商品房预售格式合同中存在样板房仅供参考等不利于己方的条款，遂提出异议要求删除，而华新公司以戴某未能在协议约定日期签订合同,将协议项下的定金予以没收。双方协商未果，因此成讼。
案例二：
何某与盈庭公司就某商品房签订定购协议，支付5万元诚意金，并约定双方于某日前订立《商品房买卖合同》及附件；若逾期，盈庭公司有权解除协议，没收诚意金。后双方协商变更办证期限，但就逾期办证违约责任的承担问题未能达成一致意见，无法如期签订商品房买卖合同，何某起诉至法院要求盈庭公司返还购房诚意金。
案例三：
李某与保利公司签订某商铺认购书一份，约定双方于某日前签订《商品房买卖合同》，并交付定金10万元。李某认购商铺后，发现涉案商铺内天花顶上铺有排污管道，对商铺存有重大影响，而保利公司对此并未说明。李某要求外移管道设施或退还定金，但双方协商不成，遂起诉至法院。
案件评析
案例一中，二审法院认定，华新公司在以样板房获取购房者满意并与之订立认购协议后，却在商品房预售合同中以附件形式列入样板房仅供参考和合同解释权归华新公司的格式条款，这对购房者来说显失公平。戴某对这样显失公平的格式条款提出异议，是合理的，同时反证其有继续磋商的意愿。双方当事人未能订立商品房预售合同的真正原因是磋商不成，而非一方无故反悔。因此，该种情况属于最高院《商品房买卖合同纠纷司法解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，华新公司应当将收取的定金返还给购房者。
案例二中，盈庭公司虽在定购协议中特别约定“在签订本协议前，甲方已经向乙方明示了《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同》及附件，乙方已经确认无异议，届时不得以双方就买卖条款不能达成一致不能签订《商品房买卖合同》及附件为由要求退还定金”，但在二审法院看来，该条款排除了何某就商品房买卖合同条款进行协商的权利，实属无效，同时认为何某的要求具有合理性。双方无法签订《商品房买卖合同》系不可归责于当事人双方的原因，对此互不承担违约责任。
案例三中，法院认为，认购书签订后，李某就涉案商铺存在瑕疵与开发商申请继续协商，该行为已履行为签订《商品房买卖合同》进行磋商的义务，而开发商未能举证其对李某提出的上述情况已协商一致。在此情况下，法院认定双方未能签订《商品房买卖合同》的主要原因是双方对合同标的物存在的问题不能达成一致意见，属于“不可归责于当事人双方的事由”。
通过参考各地法院的相关裁判案例，认购书或订（定）购协议相比较商品房买卖合同，系预约合同性质。订立订购协议的目的，是在商品房买卖合同订立前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至正式的买房合同订立。该订购协议的意义，是为了保障双方当事人在公平、诚信原则下能够继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的买房合同创造条件。
由此可见，在磋商过程中，若一方违背公平、诚信原则，或者否认订购协议中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商，都构成对订购协议的违约，应当承担协议约定的违约责任。反之，若双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使买房合同不能订立，则属于不可归责于双方的原因，非订购协议约定的违约情形。此时，订购协议应当解除，已付定金应当返还。
裁判观点
司法实践中，对于《商品房买卖合同纠纷司法解释》第四条规定之“不可归责于双方当事人的事由”的适用情形，主要包括：
1.双方当事人均无违约行为，只是就有关条款协商不一致
正如上面案例所列举的，法院将订购协议约定的义务认定为“继续磋商”而非“必须缔约”，只要一方当事人就商品房买卖合同的签订事项进行了诚信磋商，对于订（定）购协议中没有提到的条款，若双方不能达成一致，则可视为“不可归责于双方的事由”，退还定金，双方互不担责。
当然，并非所有未提及的条款只要协商不成，即可适用上述规定。
首先，“有关条款”应是订购协议中明确约定以外的条款，订购协议中已经明确约定的条款内容，应具有法律效力，双方在签订正式买卖合同时，无须进行再次协商；
其次，“有关条款”应该是商品房买卖合同的主要条款，如违约责任、房款支付期限、房屋质量保修等，并非所有条款。如上述案例中，有关逾期办证的违约责任、房屋质量瑕疵、排除一方主要权利的格式条款等。至于合同签订时间、地点等对订立商品房买卖合同不构成实质性影响的条款则不在此范围内。
2.不可抗力和其他当事人意志以外的因素导致商品房买卖合同未能成立
除了不可抗力外，当事人意志以外的因素，如无法办理商品房按揭贷款，也是导致不能签订正式商品房买卖合同的原因。因国家金融政策或是银行内部政策发生重大变化导致无法办理按揭贷款的，若当事人无过错的，此时双方就互不承担责任。
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